A continuación, realizamos un análisis ejecutivo de los efectos del pronunciamiento en relación a la pregunta sobre el arbitraje.
1. La Pregunta D: “¿Está usted de acuerdo (con) que el Estado ecuatoriano reconozca el arbitraje internacional como método para solucionar controversias en materia de inversión, contractuales o comerciales?”.
2. El estado de la legislación antes de la Pregunta D: En 2008, la Constitución aprobada estableció en el artículo 422 una prohibición al Estado ecuatoriano para firmar tratados bilaterales de inversión (“TBIs”) que contengan cláusulas de arbitraje internacional para resolver disputas respecto de su contenido. Más allá de la pobre redacción de este artículo, en 2023, la Corte Constitucional determinó –en el dictamen de constitucionalidad del acuerdo comercial entre Ecuador y Costa Rica—que esa fue la intención del constituyente y que, por ende, la República del Ecuador –sujeto a las excepciones referidas en la sentencia— en general no puede firmar TBIs que contengan convenios arbitrales para la resolución de disputas relativas a inversiones.
3. Objetivo de la Pregunta D: El objetivo principal de la consulta D fue reformar el artículo 422 de la Constitución y eliminar la prohibición existente para incluir un texto por el que el Estado ecuatoriano estaría autorizado a celebrar TBIs que incluyan convenios arbitrales para la resolución de las disputas relativas a inversiones. Esta intención se exponía claramente en el anexo de la pregunta.
4. Diferencias entre el arbitraje de inversión establecido en los TBIs y el arbitraje contractual incluido en los contratos celebrados con el Estado y sus entidades:Sin perjuicio de las particulares diferencias que pueden señalarse en un análisis profundo sobre el tema, el arbitraje de inversión establecido en los TBIs y el arbitraje contractualson distintos. Los TBIs están sujetos al Derecho Internacional Público, y, como tal, otorgan a los inversionistas de los estados signatarios estándares de protección de inversiones superiores a los otorgados bajo las legislaciones domésticas. Las cláusulas de arbitraje incluidas en los TBIs permiten a los inversionistas de los estados signatarios demandar en arbitraje al estado receptor de la inversión para reclamar los daños o remedios correspondientes a la violación por parte de dicho estado bajo el Derecho Internacional.
Los contratos que celebran los inversionistas con las entidades del Estado ecuatoriano (e.g. Contrato de Inversión bajo el COPCI, o Contratos de Servicios Específicos con Financiamiento de la Contratista bajo la Ley de Hidrocarburos), están sujetos al derecho ecuatoriano y otorgan las protecciones que la legislación ecuatoriana establezca. Las cláusulas de arbitraje internacional incluidas en estos contratos permiten al contratista demandar a su contraparte contractual por los incumplimientos al contrato bajo la legislación ecuatoriana que le es aplicable.
5. ¿Cuáles son las consecuencias del resultado de la Pregunta D?El único efecto del resultado de la pregunta D es que el artículo 422 de la Constitución se mantendrá intacto, y, en consecuencia, al menos en principio –sujeto a las excepciones establecidas en la norma—, el Estado ecuatoriano no podrá celebrar con otros Estados TBIs en los que se incluyan cláusulas arbitrales que les permitan a los inversionistas demandar a los Estados directamente sobre la base de las protecciones del TBI bajo el Derecho Internacional.
6. ¿Afecta el resultado de la Pregunta D a los convenios arbitrales incluidos en los contratos firmados con el Estado y sus distintas entidades?No, la Pregunta D no tuvo como efecto la modificación de la legislación vigente aplicable al arbitraje, con excepción de la disposición constitucional referida que, como se explicó, no tiene relación con las cláusulas arbitrales incluidas en contratos celebrados con el Estado y sus entidades bajo el derecho doméstico.
Por el contrario, la legislación vigente reconoce en varios cuerpos normativos que el Estado puede someter sus controversias en los contratos que celebra con contratistas privados a arbitraje internacional, por ejemplo:
- Se reconoce el arbitraje como método alternativo de solución de controversias (artículo 190 de la Constitución).
- Las entidades y organismos del sector público pueden someterse a procedimientos de arbitraje internacional previa autorización del Procurador General del Estado (artículo 11 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General del Estado).
- Los contratos con el Estado y sus entidades pueden someterse a la jurisdicción y legislación extranjeras, previa autorización del Procurador General del Estado (Disposición Transitoria Quinta del Código Orgánico de Planificación y Finanzas Públicas).
- En los casos de contratos de inversión que superen los 10 millones de dólares, el Estado deberá pactar arbitraje nacional o internacional (segundo artículo innominado después del 16 del Código Orgánico de la Producción, Comercio e Inversiones)
En conclusión, los resultados de la Pregunta D, no tienen injerencia sobre los convenios arbitrales firmados en por las entidades del sector público. Muestra de lo anterior es que, desde la denuncia de los TBIs como resultado del artículo 422 de la Constitución, el Estado ha seguido aprobando cláusulas de arbitraje en los contratos celebrados por sus entidades sobre la base de la legislación arriba establecida.
7. Tras los resultados en la pregunta D, ¿Qué sucede con los convenios arbitrales ya firmados y los que se pueden pactar en el futuro?Considerando que la Pregunta D no ha modificado la legislación vigente referida anteriormente que permite el arbitraje internacional en los contratos celebrados con el Estado y sus entidades, los convenios arbitrales existentes no se verán afectados.
Respecto a futuros contratos, salvo que se produzcan modificaciones en la legislación vigente y siempre que se cumplan los requisitos en ella establecidos, no existe base para afirmar que el Estado no puede pactar arbitraje internacional.
Consejo Editorial
