Mediante Decreto Ejecutivo No. 1193 de 17 de noviembre de 2020, el presidente Moreno reformó el Reglamento para la Aplicación de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (LORCPM). La reforma introduce cambios procedimentales y sustantivos en el régimen de concentraciones económicas, abuso de poder de mercado y prácticas restrictivas. A continuación, un resumen de los aspectos más relevantes:
- Control de concentraciones económicas
El régimen de control de concentraciones económicas es el que más reformas experimentó con la expedición del Decreto en análisis. Destaca el innovador procedimiento que se ha incorporado para analizar las operaciones de concentración económica, el cual se divide en dos fases. La primera, que dura 25 días, en la que la Superintendencia de Control del Poder de Mercado (SCPM) puede resolver la autorización de la operación en caso que no tenga duda sobre su inocuidad. En caso que un mayor análisis sea requerido, tiene lugar una segunda fase en la cual se toma una decisión en el término de hasta 60 días adicionales. El Reglamento, a su vez, reconoce la posibilidad que la SCPM establezca un procedimiento abreviado para el control de concentraciones[1].
Se introducen, además, las siguientes modificaciones: (i) derogatoria de todos los factores para considerar el volumen de negocios de los participantes en un acto de concentración, disponiendo que se deberá acatar lo dispuesto en el artículo 17 de la LORCPM (unificando así el concepto de grupo económico para efectos de los umbrales de concentración); y, (ii) simplificación del proceso de investigación de concentraciones no notificadas, específicamente permitiéndole a la autoridad más laxitud para realizar investigaciones previas.
- Abuso de poder de mercado y acuerdos y prácticas restrictivas
Las conductas de abuso de poder de mercado y prácticas restrictivas, aunque en menor medida, también se modificaron.
Respecto a la primera, el Decreto derogó los artículos en los que se pretendía sancionar reglamentariamente a los abusos de poder de mercado en situación de dependencia económica. Esta reforma es adecuada y refleja el régimen ortodoxo donde el abuso de posición de negociación superior no recibe multas pecuniarias, sino remedios conductuales. De cualquier manera, esta posición ya había sido aceptada en varios precedentes de la propia SCPM.
Con relación a las prácticas restrictivas, la reforma incorporó las siguientes novedades: (i) se reafirmó que las prácticas restrictivas prohibidas por su objeto no podrán ser consideradas como de escasa significación, debido a su potencial de restringir la competencia; y, (iii) se amplió la posibilidad de reconocer como por su objeto anticompetitivas a otras prácticas por fuera de carteles duros.
Finalmente, respecto a la exención de prohibición de prácticas restrictivas, el Decreto aclaró las condiciones existentes para que una práctica restrictiva no sea considerada anticompetitiva: (i) que la práctica contribuya a mejorar la producción y distribución de bienes o servicios; (ii) que la práctica no imponga restricciones que no sean indispensables; (iii) que la práctica permita a los consumidores participar de forma equitativa de sus ventajas; y, (iv) que la práctica no otorgue a los operadores la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos o servicios. Estas condiciones simplemente reflejan lo que dispone la ley.
La reforma, además, deja abierta la posibilidad de que la SCPM elabore normas específicas cuando identifique un grupo de prácticas que en un determinado sector no pueden ser consideradas como anticompetitivas. Y, de forma general, reordena las facultades normativas, otorgándole a la SCPM varias que estaban en manos de la Junta de Regulación.
[1] Como en efecto lo hizo mediante resoluciones SCPM-DS-2020-018 y SCPM-DS-2020-019, de 20 de abril de 2020.
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