Las primeras dos décadas del siglo XXI han traído varios e importantes cambios para el derecho ecuatoriano. Por ejemplo, en el año 2008 se dictó una nueva Constitución; en el 2011, la primera Ley de Competencia; apenas en el 2018, un cuerpo legislativo que concentre y ordene las normas que disciplinan las relaciones ciudadanos-Estado. En ese contexto, la aparición de contradicciones normativas e interpretativas parece haber sido inevitable.
En el caso del Derecho de Competencia, la entrada en vigor del Código Orgánico Administrativo (COA) hace 9 meses – julio de 2018 – nos ha puesto a debatir respecto de cuáles reglas son las aplicables en los procedimientos de investigación y sanción a cargo de la SCPM. Para un grupo – en el cual se incluye la administración – los procedimientos de la Superintendencia deben observar las normas específicas de la materia, que incluye a aquella que establece la subsidiariedad del Código Orgánico General de Procesos[1]; otros, en cambio, reclaman la aplicación inmediata de la nueva norma procesal-administrativa: el COA.
La solución parecería sencilla: el COA – ley orgánica, al igual que la de Regulación y Control del Poder de Mercado – tiene dos normas, las Disposiciones Derogatorias Primera y Novena, que expresa y claramente suprimen “todas las disposiciones concernientes al procedimiento administrativo, procedimiento administrativo sancionador, recursos en vía administrativa, caducidad de las competencias y del procedimiento y la prescripción de las sanciones que se han venido aplicando”. En caso de que aún cupiere alguna duda, las reglas de interpretación de la ley nos dicen que cuando el sentido de ésta es claro, no se puede desatender su tenor literal[2], y que, cuando el legislador así lo manda, la ley general posterior sí puede derogar una especial anterior[3]. A esto se suma el hecho de que cuando el Legislativo consideró que el COA no debería aplicarse a algún órgano de lo administración – el Servicio de Rentas Internas, por ejemplo[4] – así lo dejó expreso en su articulado. Los redactores del COA, no obstante, han decidido no abstraer a la SCPM de su alcance.
¿Por qué entonces la SCPM se resiste a aplicar el COA? Se pueden esbozar al menos dos razones, ambas vinculadas a los eventos referidos en el primer párrafo.
La primera es que entre las innovaciones más polémicas de la Constitución del Ecuador de 2008 estuvo la adición de un nueva función – o “poder” – del Estado, a la que pertenecen las superintendencias[5]: la de Transparencia y Control Social. A pesar de ser parte de la administración pública, ese nuevo poder no estaba cubierto por el entonces principal cuerpo legal del Derecho Administrativo ecuatoriano: el Estatuto del Régimen Jurídico-Administrativo de la Función Ejecutiva (ERJAFE), pues, como su nombre lo dice, el ERJAFE se ocupaba de normar las actividades de la Función Ejecutiva solamente[6]. Aunque por entonces ‘Función Ejecutiva’ era prácticamente equiparable a ’administración pública’, eso cambió en 2008, dejando a las instituciones de la novísima función en una zona procesal gris.
En ausencia de una Ley procesal idónea, la autoridad de competencia improvisó “instructivos” o, simplemente, legitimó ciertas prácticas ad hoc a través de su aplicación repetida. La SCPM ahora siente extrañas esas nuevas reglas; reglas que le exigen mayor rigor técnico y organizativo, y que, en ciertos casos se oponen a sus posiciones. Si la SCPM aplicara el COA – o, valga decir, las instituciones del Derecho Administrativo – no se sostendría, por ejemplo, su determinación de que las resoluciones de inicio de la etapa de investigación no deben ser considerados actos administrativos sino actos de mera administración.
La segunda razón es de carácter más práctico pero, irónicamente, también plantea preocupaciones jurídicas válidas: si se derogan “todas las disposiciones concernientes al procedimiento administrativo sancionador”, ¿qué multas se deberían imponer en los casos de infracción a la LORCPM?; si, según el artículo 245 del COA, los plazos para la prescripción de la potestad sancionadora se cuentan desde el día siguiente al de la comisión de hecho, ¿ese plazo se suspendería con la resolución de inicio de investigación previa o con la de formulación de cargos o nunca?
La discusión sobre la aplicabilidad del COA a los procedimientos de la SCPM nos enfrenta, entonces, a problemas jurídicos teóricos y prácticos. Si bien por un lado el COA puede traer un mayor respeto a los derechos a la seguridad jurídica y al debido proceso en las actuaciones de la SCPM; por otro, la aplicación de su texto actual podría dejar grandes vacíos que obstaculizarían la obligación estatal – también constitucional – de velar por el comercio justo. La posición “conservadora” de quienes se oponen a la aplicación del COA, entonces, no es del todo infundada. La LORCPM y sus normas complementarias, aunque imperfectas, han sido ciertamente pensadas para ocuparse de las especiales necesidades de esta nueva actividad administrativa; una autoridad que investiga y evalúa eventos desde el Derecho y desde la Economía necesita plazos y facultades distintos a los de, por ejemplo, un ministerio.
Ahora bien, este dilema – esto también hay que decirlo – es uno que debe ser resuelto por los actores políticos y legislativos pertinentes. La difícil decisión de garantizar tanto los derechos procesales como los económicos de los ciudadanos exige, entonces, el pronto diálogo entre las varias funciones del Estado.
[1] Disposición General Primera de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado.
[2] Artículo 18.1 del Código Civil.
[3] Artículo 39 del Código Civil.
[4] Disposición General Tercera del Código Orgánico Administrativo.
[5] Artículo 204 de la Constitución de la República.
[6] Artículo 1 del Estatuto del Régimen Jurídico y Administrativo de la Función Ejecutiva.
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