La SCPM retoma algunos procedimientos de autorización de M&A y crea un régimen abreviado de notificación

El 20 de abril de 2020, la Superintendencia de Control de Poder del Mercado (“SCPM”) ha dictado dos resoluciones[1], que principalmente:

1. Levantan la suspensión de términos en los procedimientos de notificación de concentraciones;
2. Crean un procedimiento abreviado para la notificación obligatoria previa de concentraciones. Uno de los criterios para acceder a este nuevo procedimiento es el de ‘firma fallida’ (riesgo de quiebra); y
3. Reforman ciertos aspectos del procedimiento de notificación obligatoria de concentraciones.

Por su relevancia, en este boletín nos referiremos a los dos primeros puntos.

1. Levantamiento de la suspensión de términos:

1.1 Operaciones en trámite:

• Se levanta la suspensión de términos y plazos ordenada el 16 de marzo de 2020[2], exclusivamente respecto de los procedimientos de notificación de concentraciones en donde la SCPM ya cuente con la información necesaria para resolver.
• Para esto, la Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas (“INCCE”) notificará hasta el jueves 23 de abril de 2020 a las compañías cuyos procesos se encuentren en ese estado.
• Los plazos procesales se volverán a contar desde que la INCCE realice tal notificación a las partes (no desde el 20 de abril de 2020).

1.2 Operaciones aún no notificadas:

• Se levanta la suspensión de términos y plazos también para las nuevas operaciones que deban ser notificadas obligatoriamente, siempre y cuando cumplan cualquiera de los siguientes dos requisitos:
  • Que la SCPM cuente con información suficiente de los mercados afectados, actualizada a los años 2018 y/o 2019.
    Es decir, las nuevas operaciones deberán notificarse obligatoriamente durante la emergencia en el plazo legal común de 8 días, pero el resto de los plazos procedimentales solamente empezarán a correr si es que así lo declara la SCPM por considerar que cuenta con información suficiente. Caso contrario, la operación notificada empezará a ser evaluada después de la emergencia, o
  • Que sea una operación susceptible de tramitarse a través del recientemente creado procedimiento administrativo abreviado de autorización previa (ver más adelante).

En todos los otros M&A (así como en las otras clases de procedimientos administrativos), la suspensión de plazos y términos se mantiene.

2. Creación de un procedimiento abreviado para la notificación obligatoria previa de concentraciones:

A través de resolución, la SCPM ha reformado su Instructivo de Gestión Procesal Administrativa y ha instaurado un ‘procedimiento abreviado de notificación obligatoria previa de operaciones de concentración económica’, un método expedito de aprobación de negocios que “no presenten el potencial de generar efectos perjudiciales a la competencia y la libre concurrencia”.

Para acogerse a esta nueva vía, las compañías deben cumplir cualquiera de los siguientes criterios:

1. Que el operador que toma el control no lleve a cabo, ni directa ni indirectamente, actividades económicas en Ecuador;
2. Tener una participación conjunta inferior al 30% en cada uno de los mercados relevantes (tanto en concentraciones económicas horizontales como en verticales).
3. En concentraciones económicas horizontales, en cada mercado relevante, tener un Índice Herfindahl-Hirschman (HHI) inferior a 2000 puntos previamente a la operación, así como que la variación provocada por ésta sea menor a 250 puntos.
4. En las concentraciones económicas verticales, en cada mercado relevante, tener un Índice Herfindahl-Hirschman (HHI) inferior a 2000 puntos previamente a la operación.
5. Que la operación involucre a operadores económicos que estén en riesgo de quiebra, esto es:

• Que el target no pueda asumir sus obligaciones financieras en el futuro cercano;
• La ausencia de alternativas menos restrictivas para la competencia;
• Que en ausencia de la operación, el target dejaría de participar en el mercado.

La duración mínima de este nuevo procedimiento, contado desde la presentación de la notificación, será de aproximadamente 37 días hábiles.

[1] Resolución No. SCPM-DS-2020-018 y Resolución SCPM-DS-2020-019

[2] Vid. Resolución SCPM-DS-2020-14.