La agencia de competencia ecuatoriana —Superintendencia de Control del Poder de Mercado (SCPM)— ha publicado un nuevo documento no vinculante de apoyo práctico: la “Guía para la investigación de acuerdos y prácticas restrictivas”[1]. Toma como base a la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (LORCPM), que es el cuerpo normativo nacional, principal y especial en materia de competencia. La guía tiene como objetivo contribuir a la cultura de libre competencia y combate a los acuerdos restrictivos, y como destinatarios a las instituciones públicas, operadores económicos y otros grupos de interés. Está compuesta por cuatro capítulos que se resumen a continuación.
El primer capítulo presta atención al abordaje extranjero sobre acuerdos y prácticas restrictivas. Se citan algunos datos casuísticos de lucha contra carteles en Estados Unidos de América, India, Corea del Sur y Europa. También se esboza la regulación en jurisdicciones foráneas, entre ellas: Estados Unidos de América; Perú; Colombia; Chile; Paraguay; y, Unión Europea.
En su capítulo segundo, la guía se adentra en la regulación ecuatoriana sobre los acuerdos y prácticas restrictivas. Se conceptualizan estas figuras desde una perspectiva tanto doctrinaria como normativa. También se diferencia entre acuerdos verticales y horizontales. Como agregado de este acápite, se analiza la influencia del sistema europeo de competencia sobre el ecuatoriano. Se afirma al derecho comparado como fuente de interpretación de la normativa nacional. Además, se reconoce al uso de criterios interpretativos de la Unión Europea como herramienta para comprender la naturaleza jurídica y alcance de instituciones del régimen de competencia ecuatoriano. Por último, se analiza la figura y aplicación de la regla de minimis.
Con el tercer capítulo se ahonda en los elementos concurrentes para la configuración de un acuerdo colusorio a la luz de la normativa ecuatoriana: (i) elemento subjetivo: concurrencia de voluntades o comportamientos entre dos o más operadores económicos; (ii) elemento objetivo: que tenga como objeto o efecto impedir, restringir, falsear la competencia; y, (iii) elemento competencial o territorial: que la restricción actual o potencial alcance en parte o en todo al mercado nacional. En el análisis del primer elemento, resalta la concepción que tiene la autoridad sobre la figura de “operador económico”. En el segundo, se estudian las manifestaciones de los acuerdos colusorios y las reglas de ilicitud por objeto y por efecto, aprovechando para exponer las reglas de la razón y per se del sistema antitrust y su errónea aplicación en Ecuador. También se resumen los supuestos de exención. En el tercero, se estudia la afectación actual o potencial en el mercado.
Por último, el cuarto capítulo topa la carga probatoria sobre la SCPM en materia de acuerdos y prácticas restrictivas y el especial escenario de reversión de la carga sobre el operador económico.
Además de ser merecedora de reconocimiento la labor de la autoridad ecuatoriana en la preparación de esta guía, en la práctica resulta ser un buen reflejo e indicios sobre la perspectiva en abstracto que tiene la administración actual sobre la normativa legal y sirve como proyección para comprender su actuar presente y próximo en la lucha por la libre competencia.
[1] Documento disponible en: https://bit.ly/3EYhy8b
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