Desde el 29 de mayo de 2019, Ecuador cuenta con un nuevo Código de Comercio. Entre las múltiples innovaciones que esa codificación trae al régimen jurídico-económico, se incluyen algunas relativas a la protección a la libre competencia; los operadores económicos deberán acoplar sus prácticas comerciales según corresponda.
En primer lugar, hay que señalar que la versión 2019 de la codificación mercantil en unos casos crea obligaciones más bien propias de la una ley de competencia y, en otros, confirma las ya contenidas en la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (“LORCPM”). Así, por ejemplo:
- Expresamente se prohíbe a los comerciantes cometer actos de competencia desleal y, en general, violar la LORCPM.
- Se establece la obligación de inscribir en el Registro Mercantil la declaración de haberse realizado una adquisición (con el anterior Código simplemente se debía reportar toda transferencia de acciones, sin distinción).
- Se prohíbe que el vendedor de una compañía compita, durante dos años, con el negocio de la compañía transferida, salvo pacto en contrario.
- Se prohíbe a los arrendatarios o usufructuarios de una empresa llevar a cabo actividades económicas que compitan con el negocio arrendado (o, en general, realizar actos que dificulten la conservación de la integridad de su valor).
- Se prevé y permite la suscripción de contratos de distribución exclusiva, así como las consiguientes asignaciones territoriales, siempre y cuando esos acuerdos estén en armonía con LORCPM.
- Se permiten expresamente los descuentos y bonificaciones sobre el precio de venta, en el marco de lo permitido por la LORCPM.
- Se permite el pacto de obligaciones de ‘agencia exclusiva´ y de ‘suministro exclusivo´ entre principal y agente, siempre que no se opongan a la LORCPM.
La segunda observación es que ciertos contratos han sido legislados con gran detalle, lo cual, aunque casi siempre se permite que las partes pacten en contrario, parecería oponerse a la flexibilidad necesaria en la actividad empresarial; por ejemplo, al ocuparse de la distribución, el Código de Comercio se refiere a niveles de abastecimiento de los distribuidores, plazos para la devolución de stock, autorización de que el proveedor realice ventas directas, necesidad de acuerdo para que el contrato pueda ser cedido, etc. Precisamente, una de las diferencias más salientes entre el nuevo Código de Comercio y el de 1960 es la regulación de varios contratos que hasta ahora habían permanecido innominados (es decir, normados por el régimen general de obligaciones en lugar de por alguno específico para cada contrato), a pesar de ser usuales en las actividades mercantiles.
En esta línea, otro grupo de efectos traídos por el Código de Comercio al derecho de competencia es el de aquellos indirectos, que se dan a propósito de negocios jurídicos que, por sus consecuencias en los mercados, comúnmente llaman la atención de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado. En lo relevante, la nueva codificación se ocupa del contrato de suministro, de la concesión mercantil de bienes inmuebles, de la comisión, de la agencia, de la distribución, del contrato de franquicia y de la colaboración empresarial (joint-ventures y consorcios mercantiles). Sobre éstos destacamos lo siguiente:
- Respecto del arrendamiento de locales comerciales: se prohíbe que la obligación de vender ciertos bienes o prestar ciertos servicios se extienda hasta exigir vender o prestar servicios de marcas específicas o adquirirlos de determinados proveedores.
- Respecto del contrato de agencia: se ordena que el principal indemnice al agente cuando el primero ha quebrado su “deber de lealtad o no competencia”.
- Sobre el contrato de distribución: se señala que el distribuidor es quien asume “el riesgo y ventura de tales operaciones” y, en general, diferencia la agencia de la distribución con base en la teoría de la individualidad económica. Asimismo, el Código de Comercio manda que los contratos de distribución se celebren por escrito y que se señale la forma de remuneración. En contratos de distribución de plazo indefinido, se ha establecido la obligación de notificar la terminación con noventa días de anticipación, salvo incumplimientos graves o reiterados (esto se opone a los treinta días de la LORCPM).
Es especialmente llamativo el hecho de que se ordena que los contratos de distribución deban señalar “las ventajas económicas para el distribuidor”.
Finalmente, vemos que el Código de Comercio es enfático en cuanto al derecho del afectado por una terminación contractual unilateral a ser indemnizado por los daños y perjuicios provocados, tanto así que incluso se señalan casos en donde el monto de indemnización deberá ser mayor que el que se hubiera señalado solamente con base en el régimen usual contenido en el Código Civil.
Como toda innovación legislativa – y más aún en una de tanta importancia – el nuevo Código de Comercio trae discusiones sobre su utilidad, su conveniencia, así como algunas dudas interpretativas, que no se limitan al ámbito del derecho de competencia ni a los casos aquí expuestos.
Consejo Editorial
